【不使用】ハウスマーク+○○／無償提供は使用になるか（HOT TOPIC）

【審判番号】 取消2007-301414 
【確定日】 2008-09-29

【本件商標】「HOT TOPIC＼ホットトピック」
【指定商品】第9・35・38・39・61・42類

【使用態様】
・「ボーダフォン」「ホットトピック」の文字を二段書き、および、「ボーダフォンホットトピック」「ソフトバンクホットトピック」という形で使用
・無償の情報提供

【当審の判断】
１．社会通念上同一となるかについて
・「ボーダフォン」「ソフトバンク」は非請求人の営業表示あるいはハウスマークとして著名
・これらと「ホットトピック」が結合したものとして、これらの文字部分を分離して看取するのが取引上不自然であるとはいえない
⇒抱き合わせた態様で使用されているものと みるのが相当
⇒「ホットトピック」の文字部分のみも独立して認識され役務の識別標識としての機能を果たしている。
・さらに、本件商 標の上段に書されている欧文字「HOT TOPIC」の表示を欠くことによって、「ホットトピック」の文字と本件商標が別異の称呼や観念を生じるものでもない。
⇒使用商標と本件商標と社会通念上同一の商標と認め得るものである。

２．使用に該当するかについて
使用商標を拠り所にアクセスし得る情報は、商品の販売情報であり、これらの情報は、「商品の販売に関する情報」に該当するというのが相当である。

⇒使用している⇒請求却下

★メモ★
・ハウスマークとの組み合わせは社会通念上同一といえる
・情報の無償提供でも使用とみなされる。（取引にあたり有償である必要はない）

※無償提供が使用となることについての審決例
「東京メトロ　フリーペーパー事件」
取消2005-31299  （ 2008-01-07 ）

・本件新聞のような無料紙は、・・・読者との間では対価と引換えでないとしても、無料紙を広告主に納品し、あるいは読者に直接配布することによって広告主との間の契約の履行となるのである。現に、本件新聞の 創刊号は広告依頼主に商品として納品されているのであり、・・・商取引に供される商品に 該当するということができる。
・同一又は類似の商標を付した無料紙が現れれば、ある無料紙が築き上げた信用にフリーライドされたり、希釈化されたりする事態も起こり得る。したがって、・・・出所表示機能の保護を否定することはできない。

⇒記事とともに広告を掲載した無料紙に商標を付し、広告料収入によって経費を賄い、読者には無料で配布する行為 は、「新聞」という指定商品についての商標の使用であるということができる。

【４－１－１５】ペットネームの著名性（アジエンス）

【審判番号】  無効2007-890155 
【確定日】 2008-10-02

【本件商標】「アジエンス」（標準文字）
【指定商品】第43類「宿泊施設の提供」

【請求人の主張】
（引用商標）「ASIENCE＼アジエンス」　指定商品：第3類「シャンプー...etc」
・引用商標は需要者等に広く知られている
・請求人は多角経営をしている
⇒４－１－７及び４－１－１５で無効

【当審の判断】
１．引用商標の著名性について
・商品の宣伝・広告がテレビ放映、ラジオ放送、雑誌掲載を通じて盛大に行われ、これらの広告取扱い費が2003年10月から 2007年6月までに、合計で111億円以上の多きに上っている。
・株式会社マーケティング・リサーチ・サービスが実施したベンチマーク調査によれば、本件商標の登録出願前である2006年5月において非助成知名率(問い かけに対して知っているシャンプー、コンディショナーの中で「アジエンス」を挙げた率)が24.6%、助成知名率(「アジエンス」を知っているかとの問い かけに対して知っていると答えた率)が80.9%であり、その傾向はその後も続いている。
⇒本件商標の出願日前から著名性を獲得していたといえる。

２．商標の類似性
「アジエンス」は特定の観念を生じない造語⇒称呼同一で類似。

３．指定役務と商品の関連性について
引用商標の使用に係るシャンプー等は、宿泊施設に常備されている商品であり、その包装紙や包装用袋には、その施設名が表示されている場合もあることは、経 験則に照らして是認できる。
⇒需要者を共通にする⇒密接な関連性。

⇒広義の混同を生じる⇒４－１－１５で無効

★メモ★
・ペットネームに広義の混同が生じる程度の著名性を認めた点は注目すべき。
定期的にベンチマーク調査をしている、花王の努力の賜物である。
（定期的にすることにより出願時から著名であったと証明できる）
・商品の類似性についてはちょっとモヤだけど。。
・広義の混同の判断基準
①著名性
②商標の独自性
③商品の関連性
④多角経営を行っているか...etc

【３－１－３】商品の形状と平面商標（ひよ子）

【審判番号】 不服2006-25335 
【確定日】 2008-08-14

【本願】（平面商標）「ひよ子」を側面から写した写真

【指定商品】第30類「まんじゅう」

【原査定の拒絶の理由】
指定商品に採用し得る一形状を表したものと認識されるもの。
⇒識別力なし⇒３－１－３で拒絶

【当審の判断】
１．３－１－３について
業界において、鳥の形状をかた取った「まんじゅう」、「和菓子」などが、しばしば製造販売されているところ、本 願商標は鳥形の菓子の側面写真であっ て、鳥の形の商品であることを容易に看取し得る。
⇒識別力なし

２．３条２項の適用について
請求人は本願商標に係るまんじゅうである「名菓ひよ子」の著名性を証明する証拠を提出した。
⇒すべてにおいて、「名菓ひよ子」、「ひよ子」等の文字がその近接した位置ある。
⇒菓子を取り扱う業界においては、鳥形の形状の商品は、ありふれたものというべきであること、及び、広告宣伝状況は、需要者が「ひよ子」の文字に注目するよ うな形態で行われているものであるから、「ひよ子」等の文字により出所が識別されている。
⇒本願商標の使用事実を証明する証拠において本願商標と使用に係る商標が同一のものとはいい得ず、また、「ひよ子」等の文字部分より商品の図形(写真)部分が需要者に強い印象、記憶を与えているとも認められない。
⇒識別力を獲得したと言えない。

※請求人立体商標(平成17年(行ケ)第10673号審決取消請求事件(無効2004-89076号)との関係
（請求人の主張）
(ア)請求人の商品「名菓ひよ子」を側面からみた図形(写真)であり、この側面視の図形を広告・宣伝等に使用しているのは請求人のみである。
(イ)本願商標は、立体商標とは異なる平面商標である。
(ウ)広告等に「名菓ひよ子」等の文字を表示すること、商品を価格と共に紹介する等は、広告において必要なことであるという相違点があり、平成17年(行ケ)第10673号審決取消請求事件(無効2004-89076号と本願商標の商標法第3条第2項該当性の有無は区別して判断されるべき

（当審の判断）
本願指定商品を取り扱う業界において、鳥形の菓子は、自他商品を識別し得る程、独創的とはいえず、商品自体の形状を宣伝広告に使用することは、一般的なことである。
⇒識別力を獲得したと言えない。

⇒識別力なし⇒登録不可

★メモ★
以前、立体商標で出願してダメだったので、平面商標にしてみたようだ。
商品の形状を表したものと理解するにすぎないからダメという同じ結論。
でも写真だからそう理解するのであって、たとえば、同じ形の絵とか図形だったらＯＫなのか気になる。
これでめげずに、この形のマークで出願してみてくれたらいいのに。。
あと、最近では３条２項の同一性判断は緩やかになっているけど（※マグライト）、本件ではダメ。

【４－１－１１】ハイフン（-）の取り扱い（LAP-BAND）

【審判番号】  不服2008-16014
【確定日】 2008-10-27

【本願】「LAP-BAND」」（標準文字）
【指定商品】第10類「病的肥満の治療に用いられる腹腔鏡による胃のバンド」

【引用商標】
１．「ＲＡＰ」／9・10・42・44類
２．「ＬＡＰ（図形）」／9・10類

【当審の判断】
・同じ書体、同じ大きさ、等間隔で、外観上まとまりよく一体的に構成されているものであって、これより生ずる「ラップバンド」の称呼も、格別冗長なものでなく、よどみなく一連に称呼し得る。
・たとえ、その構成中の「BAND」の文字部分が、指定商品との関係よりして、商品の品質、用途等を看取させる場合があるとしても、かかる構成においては、 殊更「BAND」の文字部分を省略して、構成中の「LAP」の文字部分のみをもって取引に当たるとはいい難く、むしろ、構成全体をもって、一体不可分の造 語と認識し把握されるとみるのが自然である。
⇒「LAP」の文字部分のみが独立して認識されるとみるべき特段の事情は見い出せない。
⇒「ラップバンド」の称呼のみを生ずる⇒非類似⇒登録可

★メモ★
ハイフンは、①分けている、という扱いと、②つないでいる、という扱いがあるが、②の取り扱いのケースが増えている。
⇒ハイフンは一連で見ることができる。

【３－１－３】役務の内容を表すもの？（ベストドクターズ）

【審判番号】 不服2007-26252 
【確定日】 2008-10-15

【本願】「ベストドクターズ」（標準文字）
【指定商品】第35類「医師のあっせん」、44類「病院の紹介...etcのコンサルティング」

【原査定の拒絶の理由】
本願商標全体として、『最高の医師達(最高の医療技術をもった医師達)』程の意味合いを看取させるにすぎない。
⇒単に役務の質(内容)を表したに止まる⇒識別力なし

【当審の判断】
・「最高の医師達」等の意味合いを認識させることがあるとしても、本願の指定役務との関係において、これが、直ちに特定の役務の質等を具体的に表示するものとして、理解されるとはいい難いものである。
・職権をもって調査するも、「ベストドクターズ」の文字が、本願の指定役務を取り扱う業界において、取引上、役務の質等を表示するものとして、普通に使用されている事実を見いだすことはできない。
⇒識別力あり⇒登録可

★メモ★
３－１－３がきても、直接的具体的に質等を表示するものでなければ、反論の余地あり。